Вступление в силу банковской гарантии

При оформлении банковской гарантии стороны до сих пор допускают ошибки, причем гарант в ряде случаев делает это умышленно - с целью избежать ответственности в дальнейшем.

Исходя из анализа практики рассмотрения споров с участием банков-кредиторов и организаций-заемщиков, а также принимая во внимание действующее законодательство, регулирующее отношения, связанные с возвратностью кредитов, можно сделать вывод о том, что банковская гарантия является одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами. С введением в действие Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), который конкретизировал отношения, связанные с оформлением банковской гарантии, и, в частности, отделил ее от поручительства, во многом изменилась практика рассмотрения арбитражных дел. Она стала более устойчивой и менее противоречивой по сравнению с практикой 1993-1994 годов, когда данные отношения находились в стадии становления и регулировались нормами ГК РСФСР (в редакции 1964 г.) и Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик.

Однако до сих пор при оформлении банковской гарантии стороны допускают ошибки, причем гарант в ряде случаев делает это умышленно - с целью избежать ответственности в дальнейшем. В немалой степени этому способствует юридическая безграмотность, незнание участниками гражданского оборота действующего законодательства, в частности основных положений о банковской гарантии.

Вопрос о существенных условиях банковской гарантии, необходимых для того, чтобы сделку можно было считать совершенной, решается в законодательстве и научной литературе по-разному. Остановимся более подробно на сроке банковской гарантии.

Так, в соответствии со ст. 3 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г.) все гарантии должны содержать следующие обязательные сведения:

наименование принципала;
наименование бенефициара;
наименование гаранта;
ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;
максимальную денежную сумму, подлежащую выплате, и валюту платежа;
срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
условия, на основании которых осуществляется платеж;
положения, направленные на сокращение суммы гарантийных выплат.

В соответствии со ст. 374, 376 ГК РФ в гарантии должен быть указан срок, на который она выдана.

Российская арбитражная практика признает срок существенным условием банковской гарантии.

По общему правилу банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не установлено иное. Очевидно, что нет препятствий для выдачи гарантии в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В этом случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, обеспечиваемого гарантией, если в ней не предусмотрен более поздний срок.

Срок действия банковской гарантии является сроком существования права бенефициара на предъявление требования к гаранту. Он носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска. Поэтому, если бенефициар хочет воспользоваться своим правом, он должен предъявить гаранту требование о платеже в течение этого срока. Причем в течение этого срока должно быть предъявлено именно первое требование о платеже. Соответственно, если в силу п. 2 ст. 376 ГК РФ бенефициар вынужден предъявить повторное требование к гаранту, оно может быть заявлено и за пределами срока действия гарантии. Аналогичным образом иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно и надлежащим образом предъявленное требование о платеже, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности .

Нередко срок обозначается путем указания на действие банковской гарантии до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства. Подобное указание не является условием о сроке и соответственно такая банковская гарантия считается несостоявшейся ввиду отсутствия существенного условия.

Поставленная проблема была решена арбитражной практикой применительно к договору поручительства. Так, согласно п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 20.01.98 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского законодательства Российской Федерации о поручительстве» . условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия по-ручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ. Согласно ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. С учетом этого установленное в договоре условие о действии поручительства до фактического исполнения основного договора не может считаться условием о сроке.

Аналогичные рассуждения справедливы применительно к банковской гарантии. При этом для нее неудачная формулировка условия о сроке действия имеет более серьезные последствия, чем для поручительства (там просто изменяется срок предъявления соответствующих требований к поручителю): сделка по выдаче банковской гарантии оказывается несовершенной.

В договоре же о предоставлении банковской гарантии срок не является тем существенным условием, без согласования которого договор следует считать несостоявшимся. По соглашению сторон срок предоставления гарантии может быть согласован в договоре.

Так, Центральная акцизная таможня обратилась к ОАО «Банк Российский кредит» с иском о взыскании денежных средств по гарантийному обязательству в сумме 19 348 237 руб.*** . Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении заявленного иска было отказано, постановлением апелляционной и кассационной инстанции решение оставлено без изменения.

Арбитражный суд правомерно отказал заявителю в предъявленном им иске, поскольку установление в гарантийном обязательстве условия о действии гарантии до фактического исполнения обязательства не может в силу ст. 190 ГК РФ считаться условием о ее сроке, который, в свою очередь, является существенным условием гарантийного обязательства. Ссылки в жалобе на то, что текст гарантийного обязательства был утвержден Временной инструкцией Госналогслужбы России и ГТК России, а потому отказ в иске является незаконным, по мнению коллегии, несостоятельны, поскольку данная Инструкция была принята до введения в действие части первой ГК РФ, установившей иные требования к гарантийным обязательствам.

Встречаются в практике также случаи, когда срок действия банковской гарантии устанавливается в зависимости от срока исполнения своих обязательств принципалом. Приведем такой пример.

АКБ «Гранит» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АБ «Инкомбанк» о признании банковской гарантии, выданной истцом ответчику, недействительной**** . Исковое заявление мотивировано тем, что банковская гарантия не содержит условия о сроке ее действия, то есть не соответствует требованиям закона, в связи с чем является ничтожной.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным постановлением апелляционной инстанции без изменения, в иске было отказано. По мнению суда, указание в банковской гарантии о том, что она действует до погашения обязательств по конкретным кредитным договорам, в которых четко указаны даты погашения кредитов, свидетельствует, что срок, на который она выдана, определен в соответствии с ч. 2 ст. 190 ГК РФ. Кассационная инстанция отменила решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции, приняв новое решение об отказе в иске, но по другим основаниям.

Суд кассационной инстанции обратил внимание на следующие обстоятельства. Принимая решение об отказе в признании банковской гарантии недействительной, суд первой инстанции исходил из того, что гарантия соответствует нормам ст. 374, 376 ГК РФ, поскольку срок действия гарантии согласно ч. 2 ст. 190 ГК РФ был определен указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Этот вывод суда неверен, поскольку исполнение обязательства (в данном случае - погашение кредитов) третьим лицом не является событием, которое должно наступить неизбежно, а, напротив, зависит от воли должника по основному обязательству.

В тексте гарантии не содержится условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. Содержащееся в гарантии указание о ее действии до погашения обязательств по кредитным договорам не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии (ст. 190 ГК РФ).

Вместе с тем оснований для удовлетворения иска АКБ «Гранит» не имеется в связи со следующим. Отсутствие в сделке существенного условия не является нарушением закона, влекущим признание ее недействительной по ст. 168 ГК РФ (в соответствии с указанной нормой недействительной может быть признана только та сделка, которая была совершена с нарушением закона). Однако материалы дела свидетельствуют о том, что сделка банковской гарантии в силу ст. 432 ГК РФ так и не была совершена, так как при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Поскольку гарантийное обязательство АКБ «Гранит» не возникло, отсутствует необходимость в признании его недействительным.

Нередко встречаются случаи, когда в тексте банковской гарантии стороны пытаются установить срок действия гарантии как указание на конкретное событие, не учитывая при этом, что таким событием может быть не любое, а только то событие, которое должно неизбежно наступить. В результате указываются события, факт наступления которых зависит от воли стороны или сторон либо которые в силу иных обстоятельств могут никогда не наступить.

Так, Центральная акцизная таможня обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АКБ «Совфинтрейд» о взыскании денежных средств в сумме 300 488 руб.***** . Решением Арбитражного суда г. Москвы в иске отказано по тем мотивам, что бенефициар - Центральная акцизная таможня - не направил гаранту письменного требования об уплате суммы по банковской гарантии, как предусмотрено ст. 374 ГК РФ. Кроме того, суд пришел к выводу о прекращении банковской гарантии в силу п. 2 ч. 1 ст. 378 ГК РФ, так как принципал - ЗАО «Алдис» - возвратил бенефициару акцизные марки в количестве 12 120 штук, а по условиям банковской гарантии гарантийное обязательство действует на период до завершения таможенного оформления товара, подлежащего маркировке, либо до момента возврата неиспользованных акцизных марок, либо до списания денежных средств, причитающихся по гарантийному обязательству.

При этом, как отметила кассационная инстанция, суд не учел, что в силу ч. 2 ст. 374 и ч. 1 ст. 376 ГК РФ срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства.

В тексте гарантийного обязательства № 2403-06/80108 от 28.07.98 не содержится условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту.

Содержащееся в гарантии указание на то, что гарантийное обязательство действует на период до завершения таможенного оформления товара, подлежащего маркировке, либо до момента возврата неиспользованных акцизных марок, либо до списания денежных средств, причитающихся по гарантийному обязательству, не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии.

Суд кассационной инстанции подчеркнул, что в силу ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами или сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Указанные в гарантийном обязательстве события не содержат признака неизбежности их наступления. Другого срока, определяемого по правилам абзаца первого ст. 190 ГК РФ, гарантийное обязательство не содержит.

В связи с отсутствием в банковской гарантии существенного условия - срока, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать не возникшим. Не возникшее гарантийное обязательство не может прекратиться, в связи с чем довод суда о прекращении банковской гарантии является ошибочным.

Таким образом, кассационная инстанция, отменяя решение, приняла новое решение об отказе в иске, но по другим, изложенным выше мотивам.

Интересным, на наш взгляд, представляется следующее дело. Суды первой и апелляционной инстанций вынесли по нему неверное решение, которое в короткий срок могло быть исполнено, если бы кассационная инстанция своевременно не приостановила его исполнение.

ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» обратилась с иском к Коммерческому банку «Кредиттраст» о взыскании 8 698 010 руб. задолженности и неустойки, вытекающих из выданной ответчиком банковской гарантии****** .

Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, иск был удовлетворен. При этом суд исходил из того, что между истцом и третьим лицом (принципалом) заключен договор купли-продажи, в рамках которого истец поставил третьему лицу товар, не оплаченный в установленные договором сроки. В соответствии с условиями гарантийного обязательства требования к гаранту могут быть заявлены в течение срока действия договора купли-продажи. По условиям договора купли-продажи он действует по 31 декабря 2002 года. Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что срок спорного гарантийного обязательства может быть определен с учетом условий обеспечиваемого им договора купли-продажи (то есть датой окончания действия договора купли-продажи - 31 декабря 2002 года). Однако указанный вывод суда о сроке действия спорного гарантийного обязательства, по мнению кассационной инстанции, опровергается представленными в деле доказательствами и не основан на законе.

В соответствии с п. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. В силу упомянутой нормы права срок является существенным условием банковской гарантии.

Согласно ст. 190 ГК РФ срок действия банковской гарантии может быть определен не только календарной датой, но и указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Спорное гарантийное обязательство содержит условие о том, что оно вступает в силу с момента его подписания и действительно в течение срока действия договора купли-продажи, в обеспечение исполнения которого оно выдано.

Однако суды первой и апелляционной инстанций не приняли во внимание содержащееся в основном обязательстве условие о его пролонгации. Так, в п. 10.1 договора купли-продажи установлено, что «договор вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует по 31 декабря 2002 года, действие настоящего договора считается продленным на один календарный год, если ни одна из сторон не заявит в письменной форме о расторжении договора за один месяц до истечения срока его действия».

Толкование указанных условий договора купли-продажи в порядке ст. 431 ГК РФ не позволяет сделать вывод, что срок его действия был определен конкретной календарной датой или событием, которое должно неизбежно наступить. Срок окончания действия договора не мог быть определен двумя календарными датами (с учетом возможности продления действия договора по воле сторон), продление срока его действия не следовало с неизбежностью по условиям договора, поскольку такое продление зависит от воли сторон.

Отсюда следует, что у суда не имелось законных оснований для признания срока действия банковской гарантии определенным и, учитывая положения ст. 374, 376, 432 ГК РФ, для признания банковской гарантии состоявшейся (возникшей). Таким образом, кассационная инстанция отменила решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление апелляционной инстанции того же суда: в иске ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» было отказано.

Еще один показательный пример, кстати, из практики того же банка. ЗАО «Сервье» обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к Коммерческому банку «Кредиттраст» с иском о взыскании 3 477 961 руб. 57 коп. задолженности на основании банковской гарантии****** . Решением Арбитражного суда г. Москвы и постановлением апелляционной инстанции того же суда в иске было отказано. Решение было мотивировано тем, что банковская гарантия не содержит существенного условия о сроке. В гарантии указано, что она действует в течение срока действия основного обязательства (договора купли-продажи). Основной договор был заключен на неопределенный срок, каждая конкретная поставка партии товара по условиям договора должна оформляться дополнительным соглашением. Таким образом, суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленного иска, так как обязательство ответчика в данном случае не возникло.

Рассмотренные выше дела вызывают естественный вопрос: как в таких случаях соотносятся право и мораль? Итак, коммерческий банк выдает банковскую гарантию, получает за ее выдачу вознаграждение, а по истечении определенного периода времени, когда бенефициар обращается к гаранту с требованием об уплате денежной суммы по гарантии, гарант во избежании ответственности сам инициирует иск о признании выданного им гарантийного обязательства не возникшим либо недействительным. Суды, следуя букве закона, удовлетворяют заявленные иски. Банк-гарант, получив вознаграждение, освобождается от ответственности, а с бенефициара еще взыскиваются расходы по госпошлине. Представляется, что судам при рассмотрении подобных дел необходимо в каждом конкретном случае определять наличие признаков злоупотребления правом и отказывать в заявленных исках либо - как вариант - взыскивать с недобросовестных гарантов истребуемые суммы в доход государства.

З.В. Панченко, КБ "Конверс-Банк"

На сегодня выдача банковских гарантий превратилась в самый эффективный инструмент обеспечения выполнения обязанностей, закрепленных договором между бенефициаром и принципалом. Особенно такой подход актуален, если речь идет о международных торговых отношениях. Ведь соглашение по гарантированию подтверждает кредитоспособностью и снижает финансовые риски обеих сторон.

Пачка купюр банка

В такой сделке условия взаимодействия имеют четкую юридическую основу. В письменном виде оговариваются и подтверждаются вознаграждение за предоставление банковской гарантии и порядок выплаты комиссии за услуги.

Должник фигурирует как аппликант, а кредитор как бенефициар. Инициатором таких отношений становиться аппликант. Все оформляется в виде договора, который действует определенный срок. Природа юридических отношений имеет форму сделки, которая имеет определенные условия, среди которых в том числе оговариваются:

сроки погрузки товаров и оказания услуг;
варианты передачи оплаты или комиссии;
форма расчетов;
подчиненность соглашения законодательным актам.

Стороны также принимают во внимание репутацию контрагента на актуальном рынке, финансовую устойчивость, возможность выполнить все условия по договору в установленные сроки, политическую ситуацию в стране контрагента, наличие лицензий, действие экономических санкций и эмбарго. Важным вопросом по соглашению становиться возможность реализовывать расчет в валюте, которая является приемлемой для поставщика. Это может быть подкреплено условиями договора. Когда учтены все вышеперечисленные пункты, банковская гарантия вступает в силу, и начинается отсчет времени по сроку ее реализации.

Порядок получения гарантирования

Существует несколько общих параметров, которые стоит учитывать при подаче заявки на приобретение гарантии от банковской структуры. Чтобы вступление в силу банковской гарантии реализовалось, компания в обязательном порядке предоставляет потенциальному гаранту:

документы правоустанавливающего направления: бумаги о постановке на налоговый учет, устав организации, лицензию на ведение своих дел;
информация о том, в каком направлении действует фирма, перспективах ее развития, то есть данные о финансовой модели организации, что для некоторых кредиторов становиться одним из главных условий для подписания договора;
финансовые документы: отчетность по бухгалтерии за два или даже три предыдущих года (для этого пункта каждая кредитующая организация устанавливает срок самостоятельно), в документах обязательно должна присутствовать отметка об отчетности налоговой инспекции; все формы отчетности направляются в банк, она проверяется сотрудниками аудиторской компании; если речь идет об иностранном клиенте, то к нему могут быть предъявлены дополнительные условия для закрепления договора гарантирования;
информация об обязательствах, на которые выдается гарантирование (оговариваются условия и форма сделки, предоставляются копии документов, подтверждающих участие принципала в тендере и аукционе на получение права ведения работ или предоставление услуг);
копии договоров по основной сделке (фиксируются сроки их действия);
прочие документы, дополнительно запрашиваемые банком (это могут быть лицензии, подтверждение участия в подобных сделках).

Если компания заинтересуется потенциальным клиентом, то компания проходит определенные этапы подписания договора гарантирования .

Видео по теме:

Порядок выдачи гарантии

Полное вступление банковской гарантии в силу происходит после поэтапного проведения таких процедур:

рассмотрение предварительных условий выдачи документа о гарантировании (этап осуществляется в короткие сроки – примерно один рабочий день);
установление порядка уплаты по комиссионным обязательствам (учитываются потенциальные риски платежа для бенефициара, все варианты возмещений по договору, сроки операционных расходов); размер комиссии зависит от обеспечения регрессного требования гаранта);
установление вида обеспечения (для разных банков может отличаться) – денежное обеспечение, ценные бумаги, векселя, недвижимость.

Регрессные требования и сроки их актуализации

Такие требования возникают у бенефициара к аппликанту при осуществлении выплат средствами первого. Договор гарантирования обязательно фиксирует, какие варианты списания этой суммы могут существовать. Часто это происходит в безакцептном порядке, что подтверждается в приложении к документу о сроках действия гарантирования.

Стремительное развитие рыночной экономики вызвало необходимость создания удобного инструментария для ведения бизнеса. Как результат, в отечественном праве начали использовать опыт зарубежных стран.

Ярким примером стала банковская гарантия, которая представляет собой форму сотрудничества, обеспечивающую должное исполнение обязательств, как исполнителей, так и заказчиков. Договор предполагает множество нюансов, которые вызовут интерес у участников деловых отношений.

Что это такое

Банковская гарантия – это комплексный инструментарий кредитных отношений, который представляет собой один из способов кредитования. Кроме того, соглашение сохраняет свою важнейшую функцию – минимизация рисков заказчиков, путем принятия банковскими структурами обязательств исполнителя.

Речь идет о том, что в случае невыполнения заказчиком четко регламентированных договоренностей прописанных в банковской гарантии, банковское учреждение, выступая роли гаранта, возместит заказчику полученный ущерб.

При этом, исполнитель, оформляя банковскую гарантию должен предоставить банковской структуре залог, к примеру, денежные депозиты, движимое и недвижимое имущество и прочее.

Все без исключения банковские гарантии регулируются Гражданским Кодексом Российской Федерации. Понятие в пределах отечественного права появилось недавно, впервые оно было зафиксировано в 1994 году.

Для того чтобы договор банковской гарантии вступил в силу, он должен включать в себя следующие пункты:

Указание разновидности банковской гарантии.
Название и реквизиты заказчика, то есть получателя по гарантии.
Реквизиты и основные пункты договора, на основании которого выдана банковская гарантия.
Указание формы соглашения: в письменном или электронном виде.
Указание формы документа, к примеру, стандартизированная банковская форма или та, которую предложил заказчик.
Указание суммы гарантии.
Указание валюты, которая была предоставлена банковской структуре.
Дата, которая стала началом вступления договора в силу.
Сроки действия договора.

Требование о выплате

Согласно условиям банковской гарантии, бенефициар вправе получить компенсацию от банковского учреждения, которое выступает в роли гаранта при несоблюдении условий договора принципалом.

Процедуре подачи требования о выплате свойственны некие особенности. Среди них выделяют следующие:

Обоснование претензий. Заказчик, подавая требование, должен предоставить документальное подтверждение нарушений условия договора.
Срок подачи. Бенефициар, согласно Гражданскому Кодексу РФ имеет право предъявить требование о выплате исключительно до окончания срока действия гарантии.
Повторное требование. В том случае, если первый запрос на выплату компенсации не был удовлетворен банком, то бенефициар имеет право подать повторное требование. Это обосновано тем, что отказ гаранта не является фактическим завершением срока действия гарантии.

Когда банковская гарантия вступает в силу

Многие представители компаний, оформивших с банковской структурой банковскую гарантию, задаются вопросом о том, когда она вступает в силу. Эти данные являются необходимыми для соблюдения условий заключенного договора.

Стоит отметить, что условия банковских гарантий, в том числе вступление в силу документа строго регламентировано Гражданским Кодексом Российской Федерации. Согласно действующему закону, банковская гарантия вступает в силу со дня выдачи документа, в том случае, если не было предусмотрено иных условий договоренности.

В первом случае важно знать о том, что фактическая дата подписания договора может не совпасть с датой начала срока действия гарантии.

Это связано с тем, что нередко документ составлен банковской структурой и одной из сторон сделки по всем формальным критериям еще не был передан бенефициару.

Фактически, отсутствие факта передачи гарантии бенефициару свидетельствует о том, что гарантом не были в полном объеме выражены обязательства по гарантии, то есть выдача документа не была осуществлена. Данные пункты прописаны в Гражданском Кодексе РФ. Таким образом, официально договор банковской гарантии вступает в силу после передачи его контрагенту.

Когда речь заходит о втором варианте сроков вступления в силу банковских гарантий, то в силу вступает принцип свободы договора. В этом случае, дата вступления договора в силу может существенно отличаться от даты подписания гарантии, а также передачи ее бенефициару.

Банковское учреждение, выступающее гарантом вправе указать в соглашении иную дату вступления, как более раннюю, так и более позднюю.

Прекращение

Срок банковской гарантии – это определенный промежуток времени, в течение которого бенефициар имеет возможность предъявить требование банку, выступающему в качестве гаранта. В том случае, если подача требования не была произведена в срок, то оно не будет удовлетворено.

Таким образом, бенефициар, для получения компенсации должен успеть подать требование до окончания срока действия банковской гарантии.

Многие участники соглашения ошибочно считают, что срок банковской гарантии действителен до фактического исполнения обязательств указанных в банковской гарантии.

В реалиях, можно выделить следующие случаи прекращения срока действия договора :

бенефициар получил выплату по той сумме, на которую была выдана гарантия;
истечение срока действия документа;
бенефициар произвел отказ от предоставленных ему прав и вернул банковскую гарантию учреждению;
бенефициар, подписав соответствующие документы, отказался от своих прав, освободив банковскую структуру от обязательств по выплатам.

Преимущества

Банковская гарантия – это один из наиболее удобных инструментов для регулирования экономических отношений. Благодаря соглашению, его участники смогут минимизировать риски, обеспечив выполнение сторонами договора своих обязательств. В случае невыполнения указанных в банковской гарантии условий, бенефициар сможет получить компенсацию.

Таким образом, банковская гарантия предоставляет бенефициару следующие преимущества :

Надежность. Документ предоставляет заказчикам внушительные гарантии на качественное выполнение указанных в договоре работ. Кроме того, благодаря соглашению потенциальные риски равномерно распределяются между компаниями контрагентами.
Возмещение ущерба. Банковская гарантия позволяет бенефициару получить денежную компенсацию от банковской структуры, выступающей в роли гаранта в случае невыполнения принципалом указанных в соглашении работ.
Налаживание партнерских отношений. Банковская гарантия является показателем того, что бенефициар выбрал себе для сотрудничества надежного партнера, который готов документально подтвердить исполнение грядущих обязательств.

Кроме того, банковская гарантия предполагает ряд преимуществ для исполнителя, среди которых можно выделить следующее:

Расширение клиентской базы. Принципал получает возможность сотрудничать с муниципальными и государственными заказчиками.
Дополнительные возможности. Предоставив заказчику банковскую гарантию, исполнитель может воспользоваться услугой товарного кредита, отсрочку оплаты за тот или иной вид товаров и прочее.
Выгодные условия. Оплата за услугу банковской гарантии значительно уступает стандартизированным кредитным процентам. Более того, многие банковские учреждения готовы предложить свои услуги без предъявления обеспечения.

В заключение стоит отметить, что банковская гарантия является налаженным и что наиболее важно эффективным финансовым институтом, посредством которого стороны договора добиваются доверительных отношений.

Процедура оформления предельно просто, кроме того, на сегодняшний день все крупные банковские учреждения готовы предоставить участникам договора услуги такого типа. Перед исполнителем открывается широкий спектр предложений, среди которых он сможет выбрать банк с наиболее выгодными условиями.

"Международные банковские операции", 2009, N 6

В современных условиях хозяйствования банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом для обеспечения исполнения обязательств принципала, вытекающих практически из любого предпринимательского договора. Однако в ее правовом регулировании имеются некоторые сложности, незнание которых может привести к негативным последствиям. Одно из существенных условий банковской гарантии, вызывающих множество судебных споров, - срок ее действия.

В силу своих очевидных преимуществ именно банковская гарантия является одним из наиболее востребованных и широко применяемых способов обеспечения возвратности банковских кредитов. Кроме того, Банк России относит гарантию к основным видам обеспечения по ссуде <1>, что позволяет кредитным организациям учитывать ее для целей резервирования.

<1> Пункт 6.1 Положения Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".

По банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

В силу положений п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ указание срока, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства.

Как установлено пп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ, обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. При этом прекращение обязательства гаранта по данному основанию не зависит от факта возвращения ему оригинала банковской гарантии (абз. 6 п. 1 ст. 378 ГК РФ).

Примечание. "При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает" (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27).

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, а договорное обязательство возникшим, если между сторонами в установленной законом форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Соответственно, отсутствие в банковской гарантии указания на срок ее действия позволяет считать гарантию невыданной, а обязательство, содержащееся в банковской гарантии, невозникшим.

Подобная позиция нашла отражение в доктрине банковского права. По мнению Н.Ю. Рассказовой, "буквальное толкование п. 2 ст. 374 ГК РФ дает основания рассматривать срок как существенное условие банковской гарантии: при отсутствии срока невыполнимо условие предъявления банковской гарантии, сформулированное императивно" <1>. Подобной позиции придерживается и арбитражная практика: поскольку срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим <2>.

<1> Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М.: ИД "Страховое ревю", 1998. С. 28.
<2> Пункт 2 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27) // Вестник ВАС РФ. 1996. N 3; Постановления ФАС Дальневосточного округа от 11.05.2005 N Ф03-А51/05-1/912 и ФАС Московского округа от 20.06.2002 N КГ-А40/3761-02.

Отсутствие в тексте банковской гарантии указания на срок ее действия либо неверное его указание может привести к серьезному ущемлению интересов всех участников гарантийного обязательства:

бенефициар не получит столь необходимое ему обеспечение;
принципал, обязательства которого по основному договору окажутся необеспеченными, скорее всего, не сможет претендовать на договор с бенефициаром;
гарант, выплативший сумму по оказавшейся недействительной банковской гарантии, столкнется с многочисленными трудностями, пытаясь получить с принципала в порядке регресса выплаченные по гарантии средства <3>.

<3> Если условия соглашения о выдаче банковской гарантии предусматривали условие о выплате принципалом вознаграждения за выдачу банковской гарантии и право гаранта потребовать в регрессном порядке возврата сумм, выплаченных им по требованию бенефициара, заявленному по банковской гарантии.

Проведенный анализ арбитражной практики по рассматриваемому вопросу позволил выработать рекомендации по надлежащему указанию в тексте банковской гарантии срока ее действия, а также некоторые комментарии по наиболее сложным аспектам ее применения.

Вступление банковской гарантии в силу

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Законодательство не раскрывает, что понимается под термином "выдача": дата подписания гарантии со стороны гаранта, дата ее направления или дата получения бенефициаром.

Судебная практика исходит из того, что "гарантия считается выданной не с момента составления, а с момента направления или вручения ее бенефициару, то есть речь идет не просто о сообщении о согласии принять на себя определенные обязательства, а об осуществлении действий по передаче бенефициару письменного документа" <1>. В случае возникновения судебного спора суд может признать гарантию ничтожной в силу ст. 168 ГК РФ, а гарантийное обязательство перед бенефициаром - невозникшим, если гарант не сможет доказать факт вручения или направления гарантии бенефициару <2>.

<1> Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12.
<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 N 6437/00 по делу N А12-11218/99-С-15 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1.

Поэтому при возникновении спора по факту выдачи банковской гарантии требуется доказать факт вручения или направления бенефициару оригинала банковской гарантии. В качестве такого доказательства может служить, например, копия оригинала банковской гарантии с указанием на ней даты, подписи (с расшифровкой) уполномоченного сотрудника бенефициара, которому передан оригинал.

Стороны вправе договориться об ином исчислении даты вступления банковской гарантии в силу.

Срок действия банковской гарантии может устанавливаться одним из способов, предусмотренных в ст. 190 ГК РФ, а именно: календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое неизбежно должно произойти. При этом условие гарантии, определяющее срок способом иным, чем предусмотрено в ст. 190 ГК РФ, считается несогласованным.

Примечание. "...срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить" (ст. 190 ГК РФ).

Как правило, указание даты вступления гарантии в силу сводится к обозначению:

четкой календарной даты (например: "Гарантия вступает в силу с XX.XX.200X");
определенного события, с которым связывается наступление гарантийного обязательства (например, дата вскрытия конвертов с конкурсными заявками - в конкурсных (тендерных) гарантиях). При этом срок действия гарантии определяется путем исчисления периода времени, отсчитываемого от даты вступления ее в силу.

Гарантии данного вида, как правило, обеспечивают надлежащее исполнение принципалом своих обязательств перед бенефициаром (организатором конкурса), вытекающих из конкурсной (тендерной) документации. В силу такой гарантии банк-гарант обязуется выплатить определенную денежную сумму в случае, если принципал отозвал или изменил свою конкурсную заявку в период проведения конкурса, предоставил недостоверные сведения, отказался подписать протокол о результатах конкурса либо договор и другую документацию в результате победы на соответствующем конкурсе (тендере).

Текст банковской гарантии, принимаемой бенефициаром, как правило, соответствует конкурсной (тендерной) документации, а сама гарантия должна быть выполнена по типовой форме, содержащейся в одном из приложений к данной документации.

Подобное указание на срок действия банковской гарантии в целом не противоречит требованиям ст. 190 ГК РФ, т.к. позволяет однозначно определить период ее действия. Отсутствуют при этом и проблемы исчисления вознаграждения за выдачу банковской гарантии, которое принципал уплачивает гаранту, т.к. размер вознаграждения, как правило, определяется в процентном отношении к сумме гарантии и зависит от количества дней, в течение которых гарантия остается в силе.

Срок "до фактического исполнения обязательства"

Судебной практикой не признается надлежащим условием о сроке указание на то, что банковская гарантия действует до фактического исполнения обязательства <1>.

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 17.08.2000 по делу N КГ-А40/3575-00.

Пример 1 . Центральная акцизная таможня (бенефициар) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АКБ "С" о взыскании денежных средств по гарантийному обязательству, в том числе суммы процентов и пени за период с 29.03.1999 по 01.02.2000.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик в обеспечение исполнения обязательств ЗАО "А" перед таможенным органом по представлению товаров, подлежащих маркировке, и возврату неиспользованных акцизных марок выдал гарантийное обязательство от 28.07.1998, согласно которому обязался перечислить сумму обеспечения, а также проценты из расчета 60% годовых в рублевом эквиваленте, если обязательства не будут исполнены ЗАО "А".

Решением от 12.05.2000 в иске отказано по тем мотивам, что бенефициар не направил гаранту письменного требования об уплате суммы по банковской гарантии, как предусмотрено ст. 374 ГК РФ. Кроме того, суд пришел к выводу о прекращении банковской гарантии в силу п. 2 ч. 1 ст. 378 ГК РФ, так как принципал - ЗАО "А" 25.01.2000 возвратил бенефициару акцизные марки в количестве 12 120 штук, а по условиям банковской гарантии гарантийное обязательство действует до наступления одного из следующих событий: либо до завершения таможенного оформления товара, подлежащего маркировке; либо до момента возврата неиспользованных акцизных марок; либо до списания денежных средств, причитающихся по гарантийному обязательству.

В кассационной жалобе заявитель просил отменить решение, оспаривая выводы суда только в части прекращения банковской гарантии и ссылаясь на то, что гарантия могла прекратиться только после уплаты ответчиком всех причитающихся по ней сумм.

По результатам рассмотрения спора суд кассационной инстанции исходил из того, что в тексте гарантийного обязательства отсутствует условие о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. При этом содержащееся в гарантии указание на то, что гарантийное обязательство действует в период до завершения таможенного оформления товара, подлежащего маркировке, либо до момента возврата неиспользованных акцизных марок, либо до списания денежных средств, причитающихся по гарантийному обязательству, не могло быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии.

Примечание. "Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана" (п. 2 ст. 374 ГК РФ).

Срок действия банковской гарантии определяется по правилам, предусмотренным в ст. 190 ГК РФ. В том числе срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Между тем указанные в гарантийном обязательстве события не содержали признака неизбежности их наступления, а другого срока, определяемого по правилам абз. 1 ст. 190 ГК РФ, гарантийное обязательство не содержало.

Таким образом, в связи с отсутствием в банковской гарантии существенного условия - срока, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ суд посчитал невозникшим. Поскольку невозникшее гарантийное обязательство не может прекратиться, доводы суда первой инстанции суд кассационной инстанции посчитал ошибочными и принял новое решение об отказе в иске по данному делу, но уже по другим мотивам <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 17.08.2000 по делу N КГ-А40/3525-00.

К сожалению, довольно часто гарант выдает по просьбе принципала банковскую гарантию с неопределенными формулировками окончания срока ее действия, например:

"до фактического исполнения обязательства принципала перед бенефициаром по договору поставки";
"до окончания действия конкурса (тендера)";
"в период действия обеспечиваемой настоящей контргарантией банковской гарантии" и т.д.

Приведенные выше формулировки характеризуются неопределенностью. Как правило, срок действия гарантии исчислить по ним невозможно. Нельзя забывать, что банковская гарантия, хоть и обеспечивает исполнение конкретных обязательств, но в силу такого свойства, как независимость, "не привязана" к обеспечиваемому основному обязательству "намертво". Соответственно, сроки действия основного обязательства могут меняться в любую сторону (как уменьшения, так и увеличения), и может оказаться, что срок действия гарантии меньше срока действия основного обязательства, что, как уже было указано выше, не допускается.

Правоприменительная банковская практика свидетельствует, что всегда можно определить календарные даты действия основного обязательства (пускай даже с некоторым коэффициентом допустимости). Это необходимо делать в целях придания банковской гарантии юридической силы, а также надлежащего обеспечения интересов бенефициара и принципала.

Срок платежа и срок действия гарантии

Существенным условием банковской гарантии является срок ее действия. При этом срок исполнения гарантом обязательств по гарантии (срок платежа) не является сроком действия банковской гарантии.

В рамках судебного слушания по делу N Ф03-А37/07-1/1040 ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 27.04.2007, 07.05.2007 указано, что предусмотренный банковской гарантией срок, в течение которого гарант обязался уплатить бенефициару указанную в гарантии сумму, является сроком платежа по гарантии и не может рассматриваться как срок, на который она выдана.

Поскольку в силу ст. 368 ГК РФ осуществление гарантом платежа в пользу бенефициара по его письменному требованию составляет сущность обязательства, обусловленного банковской гарантией, под сроком, на который выдана банковская гарантия, следует понимать срок, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, а гарант обязуется удовлетворить требование бенефициара.

Следовательно, условия банковской гарантии, содержащей указание на срок платежа, но не содержащей указания на срок ее действия, не соответствуют смыслу и содержанию банковской гарантии как одного из способов исполнения обязательства, и она является недействительной в силу ст. 168 ГК РФ как сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов.

При этом следует отличать срок действия банковской гарантии от срока исковой давности для предъявления бенефициаром требования к гаранту. В течение срока действия банковской гарантии к гаранту может быть предъявлено письменное требование об уплате суммы по банковской гарантии с приложением указанных в тексте гарантии документов (или без таковых). Право на обращение в суд возникает у бенефициара в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения гарантом своих обязательств по банковской гарантии (например, в случае неосновательного отказа гаранта от исполнения требований бенефициара). Как разъяснил ВАС РФ, согласно ст. 374 ГК РФ бенефициар обязан представить гаранту до окончания определенного гарантией срока письменное требование, а не предъявить иск. Право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности <1>. Соответственно, если гарант в установленный срок требование бенефициара не удовлетворил, последний вправе в пределах общего срока исковой давности обратиться в суд с иском о принудительном взыскании денежной суммы по банковской гарантии, а также процентов, начисленных на основании ст. 395 ГК РФ <2>.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.1999 N 452/99.
<2> Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27.

Примечание. "Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство" (ст. 370 ГК РФ).

Независимость гарантии от основного обязательства

Одной из основных характеристик банковской гарантии является независимость от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии "находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого. Банковская гарантия не прекращается также и с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром" <1>.

<1> Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Указанное обстоятельство вызывает по меньшей мере два вопроса:

Является ли банковская гарантия действующей в случае прекращения основного обязательства?
Как должны соотноситься срок действия банковской гарантии и срок действия основного обязательства?

Поскольку банковская гарантия в первую очередь является обеспечением надлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром по основному договору, заявление бенефициаром требования об уплате сумм по банковской гарантии после прекращения основного договора может привести к неосновательному обогащению последнего. При этом объявленная законодателем независимость банковской гарантии вступает в противоречие с самим назначением способов обеспечения исполнения обязательств, имеющих акцессорный характер, и с теоретической точки зрения такая независимость представляет собой юридическую аномалию. Практика показывает, что бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по обязательству, желая порой неосновательно обогатиться, все равно обращается к гаранту с требованием о выплате. Стремясь защитить гаранта от такого злоупотребления правом со стороны бенефициара, суды отказывают последним в иске на основании ст. 10 ГК РФ, которая не допускает злоупотребление правом в каких-либо формах <1>.

<1> Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27.

По данному вопросу ВАС РФ разъяснил, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требований к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии <2>.

<2> Пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27.

Однако при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

Обеспечительный характер банковской гарантии по отношению к основному обязательству означает, что срок действия банковской гарантии не должен быть менее срока действия основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. В противном случае не исключена возможность признания судом банковской гарантии недействительной.

Примечание. "Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства)" (п. 1 ст. 369 ГК РФ).

Так, в Постановлении от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004 Президиум ВАС РФ указал в качестве основания для признания банковской гарантии недействительной то обстоятельство, что срок ее действия истекал раньше срока действия исполнения основного обязательства, в целях обеспечения которого заключалась гарантия. Суд расценил это обстоятельство как противоречащее существу банковской гарантии. При таких обстоятельствах ВАС РФ поддержал выводы суда апелляционной и кассационной инстанций о недействительности такой сделки. Аналогичное решение было принято ФАС Северо-Западного округа, который в Постановлении от 04.06.2009 N А56-34234/2008 указал, что если срок действия гарантии истекает раньше, чем срок исполнения основного договора, то отсутствует обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству, следовательно, банковская гарантия является недействительной. Так что можно сказать, что арбитражная практика по данному вопросу весьма однообразна.

Безусловно, подобная позиция арбитражных судов вызывает некоторые неясности. Как, например, указать срок действия банковской гарантии, обеспечивающей одно или несколько обязательств принципала по гарантии (например, по поставке определенной продукции или партии товара)?

Представляется, что в тексте банковской гарантии, обеспечивающей не все обязательства принципала перед бенефициаром по основному договору, а лишь их часть либо конкретное обязательство, целесообразно:

четко обозначать, исполнение какого именно обязательства обеспечивает данная гарантия (например, поставку конкретного товара (наименование, артикул, вес, характеристики) согласно определенным спецификациям или же поставку партии товара на основании определенных накладных);
предусмотреть предоставление бенефициаром не только письменного требования об уплате по данной гарантии, но и документов, подтверждающих факт невыполнения принципалом своих обязательств (в гарантиях авансового платежа, к примеру, таким документом может являться документ, подтверждающий факт перечисления бенефициаром принципалу суммы авансового платежа в полном объеме на указанную в основном договоре дату).

Гарантии возврата авансового платежа

Банковские гарантии возврата авансового платежа могут выдаваться в обеспечение исполнения основного обязательства (по возврату суммы аванса), если в основном договоре четко прописаны сроки и условия такого возврата.

Гарантии подобного вида вызывают множество проблем в правоприменении именно из-за сложностей исчисления срока их действия. Довольно часто они содержат указание на период действия, начиная с момента поступления суммы авансового платежа на расчетный счет принципала и заканчивая сроком действия основного договора. Такое указание срока действия гарантии не является надлежащим, соответственно, банковская гарантия может быть признана недействительной сделкой.

Пример 2 . Так, предметом судебного рассмотрения <1> явилась гарантия, выданная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "Б" (генподрядчик) своего обязательства по возврату ООО "М" (заказчик) авансового платежа в соответствии с договором генерального подряда, заключенным между ними.

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 30.01.2006 по делу N КГ-А40/13880-05.

При этом дату возврата авансового платежа по данному договору (т.е. дату исполнения основного обязательства принципалом) определить было невозможно, в связи с чем истец считал ее выданной с нарушением требований, установленных ст. 190 ГК РФ.

Кроме того, в банковской гарантии предусматривалось, что требование платежа по ней не может быть предъявлено бенефициаром ранее установленного договором генподряда срока выполнения обязательства по договору, но срок выполнения сторонами этого обязательства также был не установлен, поскольку договор действовал до окончательного выполнения сторонами своих обязательств. Соответственно, дата выполнения сторонами обязательства по договору была не определена и могла наступить позже, чем дата окончания срока действия банковской гарантии, что противоречило существу банковской гарантии. По указанным (а также некоторым иным) основаниям бенефициар обратился в арбитражный суд с иском к банку-гаранту о признании банковской гарантии недействительной на основании ст. 168 ГК РФ как не соответствующей требованиям закона.

Решением Арбитражного суда г. Москвы исковые требования удовлетворены.

Суд кассационной инстанции в рамках проверки законности и обоснованности вышеуказанного решения обратил внимание на следующее:

сумма денежного обязательства по банковской гарантии (размер авансового платежа) могла быть определена только лишь расчетным путем, т.к. согласно договору подряда ООО "Б" обязано возвратить остаток авансового платежа лишь при расторжении договора с ООО "М", соответственно, возникновение обязанности по возврату авансового платежа было поставлено в зависимость от наступления или ненаступления такого события, как расторжение договора генподряда, что, в свою очередь, зависело от волеизъявления сторон. Соответственно, такой правовой результат, как расторжение договора, мог наступить, а мог и не наступить;
условие банковской гарантии о том, что требование платежа по гарантии не может быть предъявлено ранее установленного договором срока выполнения работ, противоречит предмету гарантии, поскольку обязанность по возврату остатка авансового платежа возникает вне зависимости от срока выполнения работ по договору генподряда.

Суд подчеркнул, что для выполнения банковской гарантией своей обеспечительной функции и реального обеспечения основного обязательства срок действия гарантии должен истекать позже даты, установленной для исполнения принципалом своего обязательства по основному договору. Бенефициар должен иметь возможность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства воспользоваться предоставленным ему правом по банковской гарантии и предъявить требование гаранту до истечения срока действия банковской гарантии.

Примечание. "Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит" (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

Неопределенность в договоре генподряда даты исполнения ООО "Б" своей обязанности по возврату остатка авансового платежа при четко определенном сроке действия спорной банковской гарантии не позволяла гарантировать ООО "М" осуществление своих прав по банковской гарантии, что противоречило положению п. 1 ст. 369 ГК РФ, согласно которому банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом основного обязательства.

Учитывая, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии условий оспариваемой банковской гарантии смыслу и содержанию гарантии как основного из способов обеспечения исполнения обязательства (ст. 329 ГК РФ), суд кассационной инстанции оставил решение Арбитражного суда г. Москвы в силе.

Таким образом, в целях недопущения превышения срока исполнения основного обязательства над сроком действия банковской гарантии, являющегося основанием для признания последней недействительной, по гарантиям возврата аванса представляется целесообразным следующее:

просчитывать сроки исполнения основного обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией (т.е. каковы сроки для возврата суммы авансового платежа и каковы его условия);
отслеживать, чтобы срок действия банковской гарантии не был меньше срока действия обеспечиваемого обязательства (по возврату суммы авансового платежа).

Отлагательное условие в банковской гарантии

Действующее законодательство допускает возможность выдачи банковских гарантий с отлагательным условием (если дата вступления гарантии в силу определяется наступлением определенного обстоятельства).

Пример 3 . ОАО "З" (принципал) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Г" (гарант) о признании недействительной банковской гарантии, выданной в обеспечение исполнения истцом обязательства по контракту на создание газотурбинной теплоэлектростанции для ОАО "Н".

Истец полагал, что гарантия в силу ст. 168 ГК РФ является недействительной ввиду невыполнения обеспечительной функции по отношению к основному обязательству (срок действия основного обязательства превышал срок действия банковской гарантии), а также выданной с нарушением требований ст. 190 ГК РФ, предусматривающей возможность исчисления срока указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Условие о вступлении гарантии в силу с даты зачисления аванса, выплачиваемого бенефициаром, на счет принципала для начала работ по контракту таким событием не является.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении искового требования было отказано. Суд установил, что банковская гарантия обладает обеспечительной функцией в отношении любых обязательств принципала в рамках заключенного с бенефициаром контракта, а указание на вступление ее в силу с даты зачисления аванса на счет принципала квалифицировал как отлагательное условие, соответствующее требованиям положений ст. 157 ГК РФ.

Суды апелляционной и кассационной инстанций, а также ВАС РФ <1> с выводом суда первой инстанции о наличии отлагательного условия о вступлении банковской гарантии в силу согласились.

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05.

К гарантиям с отлагательным условием относятся в первую очередь гарантии возврата авансового платежа и любые другие гарантии, дата выдачи которых определяется наступлением определенного обстоятельства.

Гарантии в пользу налоговых органов

Налоговое законодательство не содержит требований о том, что срок действия банковской гарантии должен учитывать период, в течение которого проводится камеральная налоговая проверка налоговой декларации и пакета документов, подтверждающих факт экспорта подакцизного товара.

Статья 184 НК РФ устанавливает особенности освобождения от налогообложения при реализации подакцизных товаров за пределы территории РФ. Налогоплательщик освобождается от уплаты акциза при реализации произведенных им подакцизных товаров и (или) передаче подакцизных товаров, произведенных из давальческого сырья и помещенных под таможенный режим экспорта, за пределы территории Российской Федерации либо при ввозе подакцизных товаров в портовую особую экономическую зону при представлении в налоговый орган поручительства банка в соответствии со ст. 74 НК РФ или банковской гарантии.

Примечание. Специальные требования к банковской гарантии содержатся только в п. 2 ст. 184 НК РФ. Иных требований к банковской гарантии законодательством не установлено.

Такая гарантия должна предусматривать обязанность банка уплатить сумму акциза и соответствующие пени в случаях непредставления налогоплательщиком в порядке и в сроки, установленные п. п. 7 и 7.1 ст. 198 НК РФ, документов, подтверждающих факт экспорта подакцизных товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, и неуплаты им акциза и (или) пеней.

При отсутствии банковской гарантии налогоплательщик обязан уплатить акциз в порядке, предусмотренном для операций по реализации подакцизных товаров на территории Российской Федерации.

Список документов, подтверждающих экспорт товаров, включает:

контракты налогоплательщика с контрагентом на поставку подакцизных товаров;
платежные документы и выписку банка, подтверждающие фактическое поступление выручки от реализации указанных товаров иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке;
грузовые таможенные декларации с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товара в таможенном режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска товара за пределы таможенной территории Российской Федерации;
копии транспортных или товаросопроводительных документов либо иных документов с отметками российских пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, за исключением вывоза нефтепродуктов в таможенном режиме экспорта через границу Российской Федерации.

Вышеуказанные документы предоставляются налогоплательщиком в налоговый орган по месту его регистрации в обязательном порядке в течение 180 дней со дня реализации указанных товаров.

При этом законодательством не урегулирован вопрос о том, за какой период должна быть оформлена гарантия.

Налоговые органы считают, что "поручительство или банковская гарантия должны быть представлены налогоплательщиком в налоговые органы не позже крайнего срока уплаты налога в бюджет, установленного ст. 204 НК РФ, и действовать до момента вынесения налоговым органом решения о правомерности освобождения от уплаты акциза, принятого на основании представленных документов, подтверждающих факт экспортной поставки. Однако по крайней мере второе предписание налоговых органов о том, что банковская гарантия/поручительство действует до момента вынесения налоговым органом решения о правомерности освобождения от уплаты акциза, уже было успешно оспорено в суде" <1>.

<1> Буркова А.Ю. Банковская гарантия и поручительство на подакцизные товары // Банковское право. 2006. N 5.

Арбитражные суды обоснованно исходят из того, что специальные требования к банковской гарантии содержатся только в п. 2 ст. 184 НК РФ. Иных требований к банковской гарантии законодательством не установлено, несмотря на то что для проверки представленного налогоплательщиком пакета документов, подтверждающих экспорт, налоговому органу необходимо определенное время.

Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 04.05.2006 по делу N КА-А40/3627-06 содержится вывод о том, что гарантия может выдаваться на период до подачи налогоплательщиком документов, подтверждающих факт экспорта подакцизных товаров, и у налогоплательщика нет обязанности иметь действующую гарантию на период рассмотрения налоговыми органами поданных документов.